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当代物权法百科全书小辞典初稿6...(3 / 3)

以上各种法律关于各种抵押权登记的规定,都有一个共性的东西:唯登记论。认为登记就是登记,只字不提抵押登记生效主义或者抵押登记对抗主义。只有物权法较真一些。

2.抵押权对抗抵押权

我们在谈论合同生效或者登记对抗主义的时候,常常讲“未经登记,不得对抗善意第三人”。

涉及到抵押合同与抵押登记的问题,不只是抵押物权关系圈子外部的第三人的问题,而且更为重要的是各个抵押权之间的关系问题。日本民法典第373条的启示录是:“(一)为担保数个债权,而就同一不动产设定抵押权时,抵押权的顺位,依登记的先后而定。(二)抵押权的顺位,可以依各抵押权人的合意而改变,但是,有利害关系人时,应经其承诺。(三)前款的顺位变更,非经登记,不发生效力。”

抵押权的顺位很重要,关系到抵押权人的优先受偿权甚至于完全受偿权的落实到人。但登记生效主义更加重要,合同生效的先后次序不是决定抵押权顺位的决定因素,真正起决定作用的是“依登记的先后而定”和“非经登记,不发生效力”。因为合同生效是没有公示、公证效力的,只有抵押权登记才有公示、公证效力。

以上立法例是不动产抵押的立法例。对于动产抵押及其抵押权的顺位和登记生效主义而言,更具有特别重要的意义。动产是动的,抵押权人更难以控制抵押物的流向。无论是多个或者是单个动产抵押权的存在,动产抵押权登记是有利可图的,不登记是有一定的抵押权风险的,对此也不必多言,大家稍微想一想就明白了。

3.公证生效的外国法例

法国民法典将抵押权分为“法定抵押权”、“裁判上的抵押权”和“约定抵押权”三种类型。

法定抵押权,是依法产生的抵押权;裁判上的抵押权,是依判决产生的抵押权;约定抵押权,是依契约产生的抵押权。对于其中之一的“约定抵押权”,明确规定了要以公证的途径来设立生效。如第2127条:“约定的抵押权,仅得在公证人二人前,或者在公证人一人与证人二人前,以经过公证的证书设立。”

相关法律:物权法第185条

相关名词:

抵押合同规范之担保的范围

字数:3888字

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