实际上,他们这种法律规定是依据西方的法理上升到法律统一规范与调整的,而法官则需要根据具体情况作出更加合理的判定。如甲果园种的是橙子,乙果园种的是柑橘,无论是橙子掉到乙地,或者是柑橘掉到甲地,事实已经很清楚了。按照中国道德风尚法推定,无论是谁捡拾到水果,只要是不属于自己的,都得如数归还失主。这种推定,是法理推定加“准习惯法”推定,中国是一贯提倡“拾金不昧”和“拾物还人”的,跟西方国家唯利是图的相邻关系之物权化方针是完全不同的。这是一种情形。
另外一种情形,客观存在的是有两家业主是邻居,甲家宅院种植了几棵苹果,并且有部分苹果成熟后掉落到乙家的宅院里,并且不归还给甲家。甲家起诉至法院要求甲家归还苹果,并要求甲家赔偿因此而误工的损失。在这个时候,法官的自由裁量权就小一些了。最有可能依照“果实自落于邻地的,视为属于邻地的权利人所有。但邻地为公用地的除外。”理由有以下几点:第一,满足了“果实自落于邻地的”和“邻地不是公用地”两个前提条件,排除了偷盗和抢劫的事实。第二,树上掉下来几个苹果,数量不多,也值不得几个钱,犯不着让人家赔偿损失。第三,新鲜果实散落地面不久就会腐烂变质,会造成财产的浪费。作为邻居应当克已复礼,不如给邻居送个人情世故,以利于加强邻里之间的友好往来和团结互助。第四,甲家宅院种植几棵苹果纯系副业,不是主业,也不是依靠这几棵果树维持生计。第五,法官自由裁量权向弱势者一方倾斜。有产者帮助无产者,让无产者分享一点零星的利益,是有产者行善积德之所需,是无产者行使捡拾权之所系。
两种情形对比,客观上两种自由裁量权迥然不同。第一种情形是:果园掉落的橙子、柑橘,涉及到果农一年到头的辛辛苦苦的劳动收入与养家糊口问题,而且是涉及数量较多、价钱也不少;两果园毗连,两家人都是以果为业维持生计,难以排除偶偷窃或者长偷窃的嫌疑;两家种植的水果不一样,界限很明显。法官故可以据实、据道德风尚或者据道德规范自由裁量捡拾水果者归还失落水果者。第二种情形就是以上列举的几种情形,主要原因在于:捡拾到的水果数量少、值不得几个钱,不如送给捡拾者一个人情;宅院栽种水果不是维持生计的主业;两家人毗邻而居需要团结互助化解矛盾;捡拾到几个苹果不还人,与道德风尚或者道德规范关系不大;法律适当地向弱势者无产者倾斜一下是可以的。法官有自由裁量权的法律依据,但应当适可而止,当事人的捡拾权应当限制在一个合理的范围与次数之内,不能总是捡拾苹果总是不归还失主。总是捡拾苹果总是不归还失主,不仅仅不适合东方公有制社会的道德风尚,也不适合西方私有制社会的道德风尚,是要受良心的谴责和法律的禁止的。
《德国民法典》第102条规定:“有义务返还果实的人,可以请求偿还为取得果实而支出的费用,但以费用符合通常的经营并且不超过果实的价值为限。”证明了不是是所有捡拾的果实归捡拾者所得。
2.自由裁量的原则
人民法院判决相邻案件的原则是:第一,遵从依法理可自由裁量的适度原则。法律、法规对处理相邻关系有规定的,依照其规定;法律、法规没有规定或者规定不周全的,可以按照当地习惯;法律、法规没有规定或者规定不周全的并且无当地习惯可循的,依据物权法、民法通则处理相邻关系的法理进行自由裁决。第二,遵从法律衡平原则。不动产权利人与相邻不动产权利人均有注意的义务;不动产权利人享有地役权、不动产利用权等特殊的权利,但应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害;造成损害的,应当给予赔偿。